Cuando un juez impone una caución dentro de un proceso penal, el objetivo es garantizar el cumplimiento de determinadas obligaciones establecidas por la autoridad judicial. Para constituir esta garantía pueden existir diferentes mecanismos, entre ellos el depósito de dinero, la constitución de una caución real y, dependiendo del caso, una póliza de seguro.
En determinadas operaciones de pólizas judiciales, las compañías de seguros también pueden solicitar al tomador una contragarantía. Una de las alternativas que puede utilizarse para este propósito es un encargo fiduciario, mediante el cual determinados recursos son entregados a una sociedad fiduciaria para que sean administrados de acuerdo con unas condiciones previamente establecidas.
¿Qué es una caución penal?
La caución es una garantía que puede ser fijada por el juez dentro del proceso penal para respaldar el cumplimiento de las obligaciones impuestas al procesado.
La Ley 906 de 2004 contempla la caución dentro de las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad. En particular, establece la posibilidad de prestar una caución real mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o fianza de una o más personas idóneas.
Además, el artículo 319 de la misma ley establece que, una vez fijada la caución por el juez, la persona obligada debe cumplir las condiciones correspondientes y, cuando manifieste no contar con recursos suficientes, deberá demostrar esa circunstancia y la cuantía que puede atender dentro del plazo señalado.
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¿Qué es un encargo fiduciario?
El encargo fiduciario es un negocio mediante el cual una persona entrega determinados bienes o recursos a una sociedad fiduciaria para que esta los administre y cumpla una finalidad específica.
Una característica importante es que el encargo fiduciario no es lo mismo que la fiducia mercantil. En el encargo fiduciario no se produce la transferencia de propiedad característica de la fiducia mercantil; existe una entrega de los bienes para que la fiduciaria cumpla las instrucciones y finalidad establecidas.
La Superintendencia Financiera también explica que las sociedades fiduciarias pueden celebrar encargos fiduciarios relacionados con la administración de bienes y con actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías para asegurar el cumplimiento de obligaciones.
Por esta razón, un encargo fiduciario puede utilizarse como mecanismo para administrar recursos que sirven como respaldo de determinadas obligaciones.
¿Cómo funciona un encargo fiduciario relacionado con una caución penal?
Cuando una aseguradora establece como condición para expedir una póliza judicial la constitución de una contragarantía mediante un encargo fiduciario, normalmente intervienen varios elementos:
1. El juez establece la caución
El proceso comienza con la decisión judicial que establece la caución penal y las obligaciones que deben ser garantizadas.
2. Se solicita la póliza
El interesado puede acudir a una compañía de seguros o asesor de seguros de confianza para solicitar una póliza que permita respaldar la caución en los términos requeridos.
3. La aseguradora analiza el riesgo
La compañía de seguros estudia las condiciones de la operación antes de decidir si expide la póliza y bajo qué condiciones.
La Superintendencia Financiera ha señalado que las aseguradoras pueden exigir contragarantías como parte de sus políticas y criterios de suscripción y evaluación del riesgo. También ha precisado que la ley no establece un listado cerrado de las contragarantías que pueden exigir las compañías.
4. Se constituye la contragarantía
Cuando la aseguradora exige un encargo fiduciario, el interesado entrega los recursos a la sociedad fiduciaria correspondiente, bajo las condiciones establecidas en el negocio fiduciario.
5. La fiduciaria administra los recursos
El dinero queda sometido a las instrucciones y condiciones del encargo fiduciario. No se trata simplemente de entregar el dinero directamente a la aseguradora para que esta pueda disponer libremente de él.
6. Se mantiene la garantía durante el periodo establecido
Los recursos permanecen administrados mientras se cumplen las condiciones previstas en el contrato y en la operación que dio origen a la garantía.
¿Por qué una aseguradora puede exigir un encargo fiduciario?
La razón principal está relacionada con la contragarantía.
Una aseguradora que expide una póliza judicial está asumiendo un riesgo. Si posteriormente la caución penal debe hacerse efectiva y la aseguradora debe pagar, puede surgir a su favor el derecho de subrogación frente a la persona cuyo cumplimiento estaba garantizado.
Por esta razón, la aseguradora puede solicitar mecanismos que reduzcan o respalden ese riesgo.
La Superintendencia Financiera ha explicado expresamente que las aseguradoras pueden exigir contragarantías para facilitar el ejercicio de sus derechos de subrogación y que la exigencia de dichas contragarantías responde a las políticas y criterios establecidos por cada asegurador para la adecuada selección y evaluación del riesgo.
¿Los 4 salarios mínimos obligan legalmente a constituir un encargo fiduciario?
Este punto requiere especial cuidado.
En el mercado pueden existir políticas de aseguradoras que establezcan determinados requisitos para operaciones de caución penal, incluyendo condiciones relacionadas con el valor de la garantía. Sin embargo, no debe afirmarse que existe una regla legal general según la cual toda caución penal superior a 4 salarios mínimos deba constituirse mediante un encargo fiduciario, salvo que se esté haciendo referencia a una política específica de una aseguradora.
Por ello, cuando una aseguradora establece ese requisito dentro de sus politicas de expidicion de una poliza penal, es más preciso explicarlo como una política o condición de suscripción de la compañía, y no como una obligación impuesta directamente por la ley.
¿El dinero del encargo fiduciario se entrega a la aseguradora?
No necesariamente.
En un esquema de encargo fiduciario, los recursos son entregados a una sociedad fiduciaria, que los administra conforme a las instrucciones establecidas en el contrato.
La Superintendencia Financiera define el encargo fiduciario como el negocio en el que una persona entrega bienes determinados a un fiduciario para que cumpla una finalidad específica, sin que exista la transferencia de dominio propia de la fiducia mercantil.
Por eso es importante diferenciar:
- Caución: es la garantía exigida dentro del proceso.
- Póliza judicial o penal: es el instrumento asegurador que puede utilizarse para respaldar la caución.
- Encargo fiduciario: puede utilizarse como mecanismo de administración de recursos que sirven como contragarantía frente a la aseguradora, cuando esta lo exige.
Son figuras relacionadas, pero no son lo mismo.
¿Qué ocurre si se incumplen las obligaciones garantizadas?
Si se presenta un incumplimiento que permita hacer efectiva la garantía, las consecuencias dependerán de las condiciones de la póliza judicial, de la decisión de la autoridad judicial y de las condiciones establecidas en el encargo fiduciario.
En el caso de una póliza judicial, la Superintendencia Financiera ha explicado que, cuando el juez ordena hacer efectiva la caución y se configura el riesgo asegurado, la aseguradora debe realizar el pago correspondiente y posteriormente puede ejercer el derecho de subrogación hasta la concurrencia de la suma pagada.
Por esta razón, la existencia de un encargo fiduciario no significa que el dinero esté automáticamente destinado a la aseguradora. Su aplicación dependerá de las condiciones contractuales y de la forma en que se configure la garantía.
¿Qué ocurre cuando termina el proceso penal?
Cuando finaliza el proceso y se cumplen las condiciones previstas para la liberación de la garantía, debe revisarse el contrato del encargo fiduciario para determinar el procedimiento de restitución de los recursos.
Si no existe una obligación pendiente que deba ser atendida con los recursos y se cumplen las condiciones de liberación, la devolución se realizará de acuerdo con las instrucciones y términos establecidos en el negocio fiduciario.
Diferencia entre caución, póliza y encargo fiduciario
| Concepto | ¿Qué es? | ¿Para qué sirve? |
|---|---|---|
| Caución penal | Garantía exigida dentro del proceso | Respaldar el cumplimiento de obligaciones |
| Póliza penal o judicial | Seguro de cumplimiento | Garantizar ante la autoridad judicial el pago de la caución si debe hacerse efectiva |
| Encargo fiduciario | Negocio fiduciario de administración | Administrar recursos bajo unas instrucciones y condiciones determinadas |
| Contragarantía | Respaldo exigido por la aseguradora | Reducir o respaldar el riesgo asumido por la compañía |
¿Qué debe revisar una persona antes de constituirlo?
Antes de entregar dinero para constituir un encargo fiduciario relacionado con una póliza de caución penal, es conveniente revisar cuidadosamente:
- El valor exacto que debe constituirse.
- La finalidad específica del encargo.
- La sociedad fiduciaria que administrará los recursos.
- Las condiciones para la liberación del dinero.
- El procedimiento para solicitar la restitución.
- Los rendimientos que generará el dinero y cómo serán tratados.
- Las comisiones y gastos fiduciarios.
- Las condiciones de la póliza.
- Las condiciones de la contragarantía.
- Los eventos que podrían permitir la afectación de la garantía.
- Los documentos que deben presentarse para la devolución.
También es importante verificar que la sociedad fiduciaria esté debidamente autorizada. La Superintendencia Financiera señala que las sociedades fiduciarias autorizadas son las entidades que pueden celebrar negocios fiduciarios en Colombia.
Conclusión
El encargo fiduciario de caución penal puede utilizarse como mecanismo de respaldo dentro de determinadas operaciones de pólizas judiciales. Su función principal, en estos casos, está relacionada con la administración de recursos que sirven como contragarantía para la aseguradora.
La caución, la póliza y el encargo fiduciario cumplen funciones diferentes. La caución es la garantía exigida dentro del proceso; la póliza puede ser el mecanismo mediante el cual una aseguradora respalda esa obligación; y el encargo fiduciario puede utilizarse para administrar recursos entregados como contragarantía cuando así lo establece la compañía de seguros.
Por último, es fundamental distinguir entre lo que exige directamente la legislación y lo que corresponde a las políticas comerciales y de evaluación de riesgo de cada aseguradora. La Superintendencia Financiera ha reconocido que las compañías pueden establecer requisitos de contragarantía para la expedición de pólizas judiciales, dentro de sus políticas de suscripción.
Nota: Este artículo tiene carácter informativo y no sustituye la asesoría de un abogado, de una aseguradora ni de una sociedad fiduciaria. Las condiciones de una caución, póliza o encargo fiduciario pueden variar según el proceso, la decisión judicial, la póliza y las condiciones particulares de la entidad que intervenga.
